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Posted on 13/08/2018

Le nouveau Code des sociétés est une très bonne chose pour les créanciers

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Le nouveau Code des sociétés, avec la disparition du concept de capital surtout, inquiète les créanciers. ‘Indument’, a dit le professeur de droit belge et européen à l’UGent, Hans De Wulf lors de la Graydon Inspiration Session. ‘La nouvelle loi leur offre, indirectement, une meilleure protection justement.’

Le nouveau Code des sociétés du ministre de la justice Koen Geens promet d’avoir un impact gigantesque sur le monde des entreprises. Il supprime les frontières entre les associations, les fondations et les sociétés et réduit considérablement le nombre de formes de sociétés. L’un des changements les plus frappants ? La suppression du capital minimum pour la sp (qui succède à la sprl). Si auparavant l’entrepreneur devait mettre au moins 18.550 euros sur la table, il pourra bientôt constituer une entreprise pour quelques euros. En théorie, du moins.

Un changement qui aura d'importantes conséquences. Cette mesure fait également disparaître le concept de 'capital’ du Code des sociétés. Sans capital minimum, le capital n’est plus un indicateur objectif de solvabilité. La procédure d’alarme telle que nous la connaissons n’a plus de raison d’être.

Inutile de dire que la disparition du concept de capital a fait froncer les sourcils de bien des créanciers. N’est-ce pas plus difficile maintenant d’évaluer si un débiteur peut remplir ses obligations ? Les créanciers seront-ils les victimes de la nouvelle loi ?

Cow-boys 

Avant de répondre à cette question, Hans De Wulf, en a d’abord posé une autre, au moins aussi importante : ‘Le droit des sociétés doit-il nécessairement protéger les créanciers ?' Non, la réponse est sans appel. C’est la tâche du droit de l’insolvabilité et des mécanismes contractuels. Une banque peut ainsi se protéger beaucoup plus efficacement via un contrat avec son débiteur. Les petites entreprises peuvent s’adresser à des tierces parties comme un assureur-crédit ou une entreprise de données comme Graydon. 

Comment le droit des sociétés pourvoit-il  aux besoins des créanciers alors ? C’est simple : en éjectant au maximum et au plus vite les cow-boys et les incompétents du monde des entreprises. Et en aidant les curateurs à reconstituer à nouveau le patrimoine après une faillite.

La responsabilité du créateur dans le nouveau droit des sociétés peut jouer un rôle pour décourager les cow-boys.

Pas de fondement logique

La suppression du capital minimum n'est pas contraire à ces besoins. ‘Le capital minimum n’a pas de base logique, pas de lien clair avec les risques ou l’ampleur d'un plan d'entreprise donné', explique justement Hans De Wulf. En d’autres termes, cela n’a jamais été un bon indicateur de solvabilité ou une condition pour éloigner les incompétents. La meilleure preuve ? Les banques n'y accordent aucune importance. Ou voyez à l’étranger : le capital minimum a disparu dans de nombreux pays d’Europe, au Japon et en Corée du Sud. En Grande-Bretagne, il n’a même jamais existé. La position des créanciers est-elle plus mauvaise qu’en Belgique dans ces pays-là ? Non.

D’ailleurs, souligne Hans De Wulf, la suppression du capital minimum n’implique pas qu’un apport propre n’est plus nécessaire. Ainsi que nous l’avons dit au début de l’article : en théorie, tout le monde pourra bientôt créer une entreprise avec quelques euros à peine. Mais dans la pratique, vous devrez toujours apporter un capital suffisant pour donner à votre entreprise une chance de réussir. Dans cette optique, le concept de capital sera remplacé par ‘l’apport de fonds propres.’

Des munitions dans le droit des sociétés

L’angoisse suscitée par le nouveau Code des sociétés parmi les créanciers n'est pas fondée, au contraire. Le nouveau Code renforce – indirectement - la position de ces créanciers justement.
La responsabilité du créateur est très stricte dans notre pays, surtout en comparaison avec l'étranger. Si une entreprise fait faillite dans les trois ans suivant sa création, et si le juge estime que l'apport du créateur était trop réduit, il peut obliger le créateur à assumer le passif net lors de la liquidation. Voilà de quoi décourager les cow-boys.

Les entrepreneurs qui veulent créer une entreprise se voient d’ailleurs imposer une condition supplémentaire. Leur plan financier doit dorénavant satisfaire à des exigences de forme spécifiques. Mais cette mesure a été critiquée : le plan ne doit pas être déposé et l'intervention d'un professionnel du chiffre n'est pas obligatoire, de sorte que l'utilité de la mesure peut être mise en doute ‘Obliger les entrepreneurs à se faire assister par un professionnel du chiffre impliquerait un coût supplémentaire. Et c’est contraire à l'objectif de cette nouvelle loi : stimuler l’entrepreneuriat’, réplique Hans De Wulf.

Test de liquidité

Après la création aussi, le nouveau Code des sociétés prévoit suffisamment de checks & balances, affirme Hans De Wulf. Le test de liquidité est formalisé pour la première fois dans le Code. Les administrateurs veulent verser des dividendes ? Dans ce cas, ils doivent joindre un document à leur rapport, démontrant que ce versement ne compromet pas leurs obligations vis-à-vis des créanciers. Mieux encore : s’il s’avère par la suite que le versement était indu, l'argent peut être récupéré. Le terme ‘wrongful trading’ se voit également doter d'un caractère formel pour la première fois. Les administrateurs qui laissent pourrir la situation (et donc : qui lancent une procédure LCE ou demandent une faillite trop tardivement), peuvent être tenus pour personnellement responsables du passif net.

Procédure d’alarme

La procédure d’alarme continuera d’exister, mais sous forme adaptée. Dorénavant, l’administration devra convoquer une assemblée générale lorsque les fonds propres risquent de devenir négatifs ou lorsqu’il y a des problèmes de liquidités. 

Et, last but not least : les créanciers sont également mieux protégés en cas de liquidation éventuelle. Les actifs que les actionnaires se sont octroyés à titre d'avance - une opération que l'on voit souvent dans la pratique - pourront dorénavant être réclamés via le tribunal s'il reste des dettes après la liquidation. Même le plafonnement de la responsabilité, à 250.000 et 12 millions d’euros respectivement pour les PME et les grandes entreprises, joue en faveur des créanciers, selon Hans De Wulf. ‘D’après moi, cette règle poussera davantage de chefs d’entreprise à s’assurer eux-mêmes. Car maintenant que des montants maximaux sont fixés, il sera plus simple de souscrire une assurance en responsabilité personnelle.’ Et lorsque les chefs d'entreprise sont assurés, davantage de victimes peuvent être indemnisées en cas de liquidation.

‘La suppression du capital minimum est une décision qui aura de l’impact’, reconnaît Hans De Wulf. ‘Mais elle n’entraînera en aucune façon l'affaiblissement de la position des créanciers. Au contraire. Le nouveau Code des sociétés veille plus que jamais à exclure les incompétents, à garantir une responsabilité correcte et à stimuler l'action en cas de problèmes de liquidités. C’est une bonne chose pour les créanciers.’